Expansión punitiva y tratamiento para agresores sexuales: a propósito de la inhabilidad de la Ley 1918 de 2018 y la sentencia C-407 de 2020

Punitive expansion and treatment for sex offenders: regarding the disqualification of Law 1918 of 2018 and Ruling C-407 of 2020

Expansão punitiva e tratamento para criminosos sexuais: em relação à desqualificação da Lei 1918 de 2018 e a sentença C-407 de 2020

Fecha de recepción: 2021/01/08 | Fecha de evaluación: 2021/08/12 | Fecha de aprobación: 2021/09/28

Norberto Hernández-Jiménez

Doctor en Derecho

Profesor asistente, Facultad de Ciencias Jurídicas

Pontificia Universidad Javeriana

Bogotá, Colombia

norbertohernandezj@javeriana.edu.co

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5074-5049

Alexa Liliana Rodríguez-Padilla

Doctora en Psicología con énfasis en Neurociencias

Docente investigadora, Facultad de Psicología

Universidad El Bosque

Bogotá, Colombia

arodriguezpa@unbosque.edu.co

ORCID: https://https://orcid.org/0000-0003-1349-951X

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Hernández-Jiménez, N. & Rodríguez-Padilla, A. (2022). Expansión punitiva y tratamiento para agresores sexuales: a propósito de la inhabilidad de la Ley 1918 de 2018 y la sentencia C-407 de 2020. Revista Criminalidad, 64(1), 35-51. https://doi.org/10.47741/17943108.328

Resumen

El 12 de julio de 2018 se promulgó la Ley 1918, mediante la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores. Esta norma fue objeto de estudio por la Corte Constitucional (sentencia C-407 de 2020), tribunal que declaró exequible esta inhabilidad, en el entendido de que su duración deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal colombiano. En el presente documento ofrecemos una mirada alternativa en torno al tema, para lo cual iniciamos nuestro estudio con la expansión punitiva en materia de delitos sexuales. Posteriormente abordamos el tratamiento que se les da a los agresores sexuales desde una mirada comparativa e interdisciplinar, para desembocar en el análisis de constitucionalidad de esta medida, cuya aplicación demanda una clasificación del delincuente, que es omitida en el ámbito nacional. Nuestra tesis, contrario al pronunciamiento de constitucionalidad del 16 de septiembre de 2020 –que es vinculante y de obligatorio cumplimiento–, es que la Ley 1918 de 2018 es inconstitucional y no supera el test de proporcionalidad, razón por la cual debió ser expulsada del ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras clave

Violencia sexual, pedofilia (fuente: Tesauro Criminológico - Instituto de Investigación Interregional de Crimen y Justicia de las Naciones Unidas – UNICRI). Tipologías delincuenciales, interdisciplinariedad, resocialización, test de proporcionalidad (fuente: autores).

Abstract

On July 12, 2018, Law 1918 was enacted, establishing the disqualification regime for those who have been convicted of sexual crimes committed against minors. This norm was subject to study by the Constitutional Court (Ruling C-407 of 2020), declaring this disqualification justified, with the understanding that its duration must be subject to the time limits established for such penalties by the Colombian Criminal Code. In this document we offer an alternative view on the subject and for this, we begin our study with the punitive expansion of sexual crimes. Subsequently, we address the treatment given to sex offenders from a comparative and interdisciplinary perspective, to finish with an analysis of the constitutionality of this measure, whose application requires a classification of the offender, which is omitted at the national level. Our thesis, contrary to the constitutionality pronouncement dated September 16, 2020 -which is binding and mandatory-, is that Law 1918 of 2018 is unconstitutional and does not overcome the proportionality test, which is why it should have been expelled from the Colombian legal system.

Keywords

Sexual violence, pedophilia (source: Criminological Thesaurus - United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute - UNICRI). Criminal typologies, interdisciplinarity, resocialisation, proportionality test (source: authors).

Resumo

Em 12 de julho de 2018, foi promulgada a Lei 1918, que estabelece o regime de desqualificações para aqueles que foram condenados por crimes sexuais cometidos contra menores. Esta lei foi objeto de um estudo do Tribunal Constitucional (Ordem C-407 de 2020), que declarou esta desqualificação como constitucional, no entendimento de que a sua duração deve estar sujeita aos prazos estabelecidos para tais sentenças no Código Penal Colombiano. Neste documento, oferecemos uma visão alternativa da questão, para a qual começamos o nosso estudo com a expansão punitiva dos delitos sexuais. Posteriormente, abordamos o tratamento dado aos agressores sexuais numa perspectiva comparativa e interdisciplinar, para concluir com uma análise da constitucionalidade desta medida, cuja aplicação requer uma classificação do agressor, que é omitida a nível nacional. A nossa tese, contrária à decisão de constitucionalidade de 16 de setembro de 2020 - que é vinculativa e obrigatória - é que a Lei 1918 de 2018 é inconstitucional e não passa no teste da proporcionalidade, razão pela qual deveria ter sido expulsa do sistema jurídico colombiano.

Palavras-chave

Violência sexual, pedofilia (fonte: Thesaurus Criminológico - Instituto Inter-regional de Pesquisa em Crime e Justiça das Nações Unidas - UNICRI). Tipologias criminosas, interdisciplinaridade, ressocialização, teste de proporcionalidade (fonte: autores).

Introducción

En Colombia, las condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contienen penas privativas de la libertad que alcanzan los 25 años y que en virtud de las circunstancias de agravación punitiva pueden incrementarse en la mitad, superando un tope de 37 años de pena máxima en abstracto, sin hacer referencia a criterios de individualización de la pena (artículo 61 del Código Penal), ni a circunstancias concursales (artículo 31 del Código Penal). Así mismo, algunos de estos delitos consagran penas pecuniarias (delitos de explotación sexual) y penas privativas de otros derechos (inhabilidades).

Adicionalmente, el Acto Legislativo 1 de 2020 establece la prisión perpetua revisable, como medida excepcional, por delitos de homicidio, acceso carnal que implique violencia o poner a la víctima en incapacidad de resistir o que esta sea incapaz de resistir, cuando sean cometidos en contra de un niño, niña o adolescente. Esta norma jurídica se reglamentó mediante la Ley 2098 de 2021 y ha sido objeto de varias demandas de inconstitucionalidad, por considerar que esta reforma sustituye la Constitución Política de 1991 (SDP-PUJ, 20201).

Ahora bien, de conformidad con lo normado en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuya duración va de 5 a 20 años. Por su parte, establece el artículo 122 de la Constitución Política de 1991 una inhabilidad intemporal en contra de quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, quienes no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Esta última variación de la pena accesoria no es aplicable a la situación de los agresores sexuales.

A su vez y dentro de la miscelánea de penas accesorias2, el legislador penal consagra taxativamente (artículo 43): (1) La pérdida del empleo o cargo público (artículo 45); (2) La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, bien sea de forma directa o indirecta en calidad de administrador de una sociedad, entidad sin ánimo de lucro o cualquier tipo de ente económico, nacional o extranjero (artículo 46), cuya duración va de 6 meses a 20 años; (3) La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría (artículo 47), cuya duración va de 6 meses a 15 años; (4) La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas (artículo 48), cuya duración va de 6 meses a 10 años; (5) La privación del derecho a la tenencia y porte de arma (artículo 49), cuya duración va de 1 a 15 años; (6) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos (artículo 50), cuya duración va de 6 meses a 5 años; (7) La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas; (8) La expulsión del territorio nacional para los extranjeros; (9) la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar, cuya duración corresponde al tiempo de la pena principal y hasta 12 meses más y (10) La prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.

Por otra parte, el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018, declarado exequible mediante la sentencia C- 407 de 2020 (con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas), salvo la expresión “en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces”, por desconocer el principio de legalidad y la competencia del Congreso de la República, se adiciona el artículo 219C del Código Penal en el sentido de crear una inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad, para quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de persona menor de 18 años, de acuerdo con el título IV de la Ley 599 de 2000. Nuestro tribunal constitucional también limitó el lapso de esta pena.

Con base en lo anterior, este trabajo se enfoca en analizar la expansión de las penas principales para agresores sexuales y en especial la constitucionalidad de esta última medida (inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad), que parece afectar de manera significativa los derechos fundamentales radicados en cabeza de las personas destinatarias de ella. Así, de manera primigenia, abordaremos el estudio de las penas establecidas para agresores sexuales junto con sus modificaciones, fruto del giro punitivo (Hernández, 2018a, p. 74; Sozzo, 2016, p. 13); en la segunda parte se examina el tratamiento penal para agresores sexuales desde un enfoque interdisciplinario (psicología y derecho) y comparativo –al cual se recurre en varias oportunidades durante el texto, con el objetivo de mostrar alternativas diferentes al bloqueo absoluto de las garantías de estos sujetos en los ámbitos penitenciario y post-penitenciario–. La metodología cualitativa de estas dos primeras secciones obedece a un ejercicio hermenéutico que tiene como objetivo la interpretación y fijación de conceptos. Finalmente, se hace el análisis de constitucionalidad alternativo de la Ley 1918 de 2018, confrontándola con las normas constitucionales posiblemente conculcadas, para así proceder a agotar el ejercicio del test de proporcionalidad de la medida de inhabilidad, contrario sensu a la conclusión otorgada por la Corte Constitucional, tras el estudio de esta norma.

Penas para agresores sexuales

Según su importancia o rango interno (Velásquez, 2007, p. 520) las penas se dividen en principales, sustitutivas y accesorias. En el primer grupo estarían la pena privativa de la libertad y la pecuniaria, así como las privativas de otros derechos. En este caso se encontrarían las consecuencias jurídicas consagradas en el artículo 43 del Código Penal, siempre y cuando aparezcan consignadas en las normas completas de dicho compendio –en el libro II–, al lado de los supuestos de hecho (Velásquez, 2007, p. 529), como por ejemplo la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma para los delitos imprudentes, en los cuales se hayan utilizado aquellos (artículo 109 del Código Penal).

En el segundo grupo están la prisión domiciliaria y la pena de arresto de fin de semana o ininterrumpido, y en el tercero, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas o la pérdida del empleo o cargo público. Estas últimas, insistimos, se encuentran taxativamente consagradas en el artículo 43 del Código Penal.

A continuación se relacionan las fluctuaciones normativas en cuanto a las penas principales privativas de la libertad3:

La Ley 1236 de 2008 modificó varios delitos que atentan contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, así: (1) la pena por el delito de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años; (2) La pena por el delito de acto sexual violento (artículo 206 del Código Penal), que iba de 3 a 6 años, quedó de 8 a 16 años; (3) La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207 del Código Penal), que iba de 8 a 15 años, quedó de 12 a 20 años, y la circunstancia especial que contemplaba una pena de 3 a 6 años cuando se ejecutara acto sexual diverso del acceso carnal quedó con una pena de 8 a 16 años; (4) La pena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años; (5) La pena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal), que iba de 3 a 5 años, quedó de 9 a 13 años; (6) La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años, y los actos sexuales diversos del acceso carnal, que consagraban una pena de 4 a 8 años, quedó de 8 a 16 años; (7) La pena por el delito de inducción a la prostitución (artículo 213 del Código Penal), que iba de 2 a 4 años, quedó de 10 a 22 años; (8) La pena por el delito de constreñimiento a la prostitución (artículo 214 del Código Penal), que iba de 5 a 9 años, quedó de 9 a 13 años; (9) La pena por el delito de estímulo a la prostitución de menores (artículo 217 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años; (10) La pena por el delito de pornografía con menores (artículo 218 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años (Hernández, 2018a, pp. 270-271).

Por su parte, la Ley 1257 de 2018 creó el tipo sexual de acoso sexual (artículo 210A del Código Penal). Para el profesor Torres (2011, p. 890), la creación de este tipo penal era innecesaria en la medida en que los supuestos de hecho consagrados podrían adecuarse típicamente al delito de constreñimiento ilegal (artículo 182 del Código Penal) con sus respectivas circunstancias de agravación. Esta ley también modificó la circunstancia de agravación punitiva relacionada con el parentesco, ampliando su ámbito de cobertura (artículo 211-5 del Código Penal), así como aquella vinculada con la situación de vulnerabilidad (artículo 211-7 del Código Penal), y adiciona una más del siguiente tenor: “Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad” (artículo 211-8 del Código Penal). De la misma manera, modificó los numerales 3 y 4 del artículo 216 del Código Penal en relación con las circunstancias de agravación punitiva relacionadas con el parentesco y las situaciones de discapacidad.

La Ley 1329 de 2009 adiciona los delitos de proxenetismo con menor de edad (artículo 213A del Código Penal) y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años (artículo 217A del Código Penal), ambas con una pena de 14 a 25 años. También modifica el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículo 219A del Código Penal).

En el mismo año fue expedida la Ley 1336 con el objetivo de incrementar la lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes. En respuesta a lo anterior, aumenta la pena por el delito de pornografía con personas menores de 18 años (artículo 218 del Código Penal), que iba de 10 a 14 años y quedó de 10 a 20 años.

Adicionalmente, le vuelve a otorgar vigencia al delito de turismo sexual4 (artículo 218 del Código Penal, otrora derogado por el artículo 7° de la Ley 747 de 2002), que consagra una pena que va de 4 a 8 años de prisión y el extremo máximo punitivo se aumenta a 12 años, cuando la pena sea cometida con una persona menor de 12 años (Hernández, 2018a, pp. 276-277).

Finalmente, la Ley 1719 de 2014 adiciona una circunstancia de agravación punitiva para los delitos contenidos en el título IV del Código Penal (De la explotación sexual), en el siguiente sentido: “La conducta se cometiere como forma de retaliación, represión o silenciamiento de personas que forman parte de organizaciones sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o defensoras de Derechos Humanos” (artículo 216 del Código Penal).

Resulta importante también reseñar la novísima Ley 2081 de 2021, que declara imprescriptibles los delitos sexuales y el incesto contra menores, la cual también consideramos inconstitucional, tras confrontarla con los artículos 28 de la Constitución Política de Colombia, 2-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como acudiendo al precedente consagrado en las sentencias C-578 de 2002, C-666 de 2008 y C-290 de 2012 (SDP-PUJ y SPF-UBOSQUE, 2021).

Sumado a la pena privativa de la libertad como pena principal, estos delitos contemplan multas y penas privativas de otros derechos. Dentro de estas últimas se enmarca la inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad, para quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de persona menor de 18 años de acuerdo con el título IV de la Ley 599 de 2000.

Esta pena es principal, contrario sensu a la interpretación de la Corte Constitucional (fundamentos jurídicos 30, 35 y 39, sentencia C-407 de 2020), comoquiera que no se encuentra en el listado consagrado en el artículo 43 del Código Penal, es decir que no se encuentra en la parte general (sentencia C-181 de 2016), sino en la parte especial del Código Penal (artículo 35), y se debe imponer conjunta y automáticamente con la pena privativa de la libertad por la comisión de esos delitos, de la misma manera que la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma para los delitos imprudentes, en los cuales se hayan utilizado aquellos.

Ahora bien, aunque no es una pena accesoria como la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, consagrada en el artículo 46 del Código Penal y que tiene una duración máxima de 20 años –conforme lo estipulado en el artículo 51 ibidem–, es válida la reflexión que hace el profesor Velásquez (2009, p. 1065) respecto de esta última:

En cuanto a la duración de esta sanción, no deja de llamar la atención el amplio marco punitivo consignado – en todo caso contrario a los postulados de necesidad, razonabilidad y razonabilidad (confróntese, artículo 3º)-, llamado a generar muchas arbitrariedades a la hora de la aplicación práctica de la disposición, con mayor razón si se piensa que se trata de una sanción altamente lesiva del derecho al trabajo, que es uno de los puntuales de la Carta Fundamental (artículos 25 y 26). Obviamente, esta exposición no aboga por la supresión de las limitaciones al ejercicio de la actividad correspondiente cuando se den los supuestos pertinentes, pues la restricción se impone por tratarse de una pena privativa de derechos; se persigue demostrar la forma irracional, desproporcionada e innecesaria como se ha previsto la duración máxima de este castigo, que puede tornarse indigno, cruel y degradante para la persona humana.

Si esta alarma genera un máximo punitivo de 20 años, la inhabilidad intemporal inicialmente contenida en la Ley 1918 de 2018 debía producir una preocupación significativamente mayor, salvo que se encuentre avalada por el constituyente primario y para casos particulares, como ocurre con la regulación del artículo 122 constitucional, conforme los fines allí perseguidos. Afortunadamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-407 de 2020, consideró que la duración de esta pena debe sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establece el Código Penal.

Esta decisión será importante en el estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2020 y de la Ley 2081 de 2021, atendiendo a lo expresado por nuestro tribunal constitucional en los fundamentos jurídicos 15, 16, 17, 19, 20, 21 y 32 sobre la garantía constitucional de imprescriptibilidad y el enfoque resocializador de la pena, como consecuencia del respeto de la dignidad humana. Contrario sensu se cosifica al delincuente, bajo la etiqueta de “enemigo del sistema”. Empero, de cara al análisis de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2020, en el fundamento jurídico 35 de la sentencia C-407 de 2020 se señala:

[...] si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de derrotar el contenido del artículo 28 mediante la adopción por parte del legislador una pena, principal o accesoria perpetua, la Corte afirma que en los intereses o derechos relevantes en el examen de proporcionalidad, deberá considerarse siempre el derecho a la dignidad humana, dado que la perpetuidad o imprescriptibilidad de las penas, afecta de modo significativo el propósito de resocialización de la pena que se ata a dicho fundamento axial de la Carta [énfasis nuestro].

Desde esta perspectiva, pensar en penas que de forma exclusiva establezcan el encierro y, posterior a ello, coarten cualquier tipo de interacción de un individuo que se supone fue resocializado durante los años de condena, conlleva a pensar que, dado que ese proceso no funcionó, se deben establecer otros mecanismos que garanticen la no repetición de la conducta, castigando al individuo de por vida (extramuros), como única respuesta dada por el legislador, sin el soporte criminológico que justificaría la adopción de estas medidas.

El tratamiento penal de los agresores sexuales. Una mirada comparativa

La consecuencia jurídica preponderante en los casos de agresión sexual, atendiendo el quantum punitivo de estos delitos y las prohibiciones de reducción punitiva y excarcelación contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, es la privación de la libertad en un establecimiento de reclusión. El sistema penitenciario colombiano es de carácter progresivo (Téllez, 1996, p. 621) y el tratamiento que se brinda al recluso busca prepararlo para que en el futuro viva en paz con los demás miembros de la sociedad (en sentido similar, véanse las sentencias T-1670 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y T-213 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), respetando los bienes jurídicos protegidos por el legislador. Lo anterior se inspira en la función de resocialización que conlleva la pena de prisión (Hernández, 2018a, p. 233).

Empero, el tratamiento penitenciario tiene como objetivo la resocialización del individuo, a partir del desarrollo de habilidades que le permitan su posterior incursión en la sociedad, a través de elementos como la evaluación de su personalidad y actividades formativas de carácter integral. El Código Penitenciario y Carcelario (artículo 10) establece que la resocialización del infractor de la ley penal se alcanza mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario. Estos objetivos concuerdan con los planteados por la legislación española de 1996, que señala la formación integral de la personalidad como mecanismo para la resocialización del individuo (Cutiño, 2015). Aunque ambos postulados tienen como premisa principal la personalidad del individuo, la legislación colombiana pone el énfasis en la evaluación, mientras que la española la dirige a la formación integral.

Ahora bien, evaluar la personalidad de agresores sexuales ha sido de especial interés para la investigación científica, al intentar identificar rasgos o perfiles que permitan diferenciar delincuentes sexuales de los no sexuales, y estos a su vez de la población general, con el fin de poder dar una explicación sobre las causas de su desviación sexual (Stinson, 2006). Sin embargo, a pesar de los esfuerzos por establecer un patrón de personalidad en los agresores sexuales, no se ha logrado identificar un perfil único que los defina de modo integral (Becerra & García, 2014; Castro et al., 2009; Pinto et al., 2017).

Empero, evaluar la personalidad del infractor como mecanismo para su resocialización, se convierte en una estrategia incompleta para abordar el fenómeno, pensando erróneamente que a partir del análisis de una sola dimensión psicológica se puede alcanzar un cambio permanente en el comportamiento del agresor sexual. Más allá de la evaluación de la personalidad –de la cual no se discute su importancia–, una dimensión que debe ser evaluada en todo agresor sexual es el componente mismo de la sexualidad, el cual forma parte de las diferencias individuales y define en gran medida el comportamiento del individuo. En este sentido, los programas de tratamiento penitenciario para agresores sexuales deberían contener módulos orientados a intervenir en las conductas sexuales desviadas o atípicas que presenten los internos.

Entre los métodos de tratamiento penitenciario se encuentran los siguientes programas: (1) psicoterapia de grupo, (2) comunidad terapéutica, (3) asesoramiento psicopedagógico y (4) asesoramiento de formación profesional. Estos últimos tienen como objetivo dotar al interno de conocimientos. Por su parte, los programas psicosociales son técnicas orientadas a la modificación de conductas, más estructurados y de mayor duración –como la terapias psicológicas–; los más frecuentes en contextos penitenciarios son los modelos cognitivos-conductuales (Cutiño, 2015; Redondo et al., 2002), orientados al desarrollo de habilidades cognitivas y conductuales que le permitan al interno adquirir competencias sociales para su vida en relación, al momento de recuperar la libertad.

Si bien existe una diversidad en cuanto a los modelos de tratamiento para agresores sexuales, un número importante hace referencia a programas psicoeducativos, los cuales permiten un aumento de los conocimientos relacionados con educación sexual, pero sin conseguir la modificación del comportamiento sexual desviado (Redondo, 2006), característica que en la mayoría de los casos se encuentra asociada a la reincidencia en delitos sexuales. Así, contrario a lo expuesto por el legislador del año 2018, la mayoría de los agresores sexuales es susceptible de cambio, para lo cual es necesario el desarrollo de tratamientos efectivos que permitan prevenir agresiones futuras (Castro et al., 2004).

Para citar un ejemplo exitoso, encontramos el tratamiento de rehabilitación de delincuentes sexuales desarrollado en la prisión de Brians (Barcelona), el cual ha demostrado significativos niveles de efectividad, así como una considerable potencia rehabilitadora, con una reducción comprobada de la tasa de reincidencia de los agresores sexuales tratados, para un periodo de seguimiento promedio de cuatro años (Redondo, 2006). Este tipo de análisis ha permitido ver que los tratamientos producen cambios en las habilidades, las actitudes, los modos de pensamiento y los controles emocionales de los participantes, aspectos que contribuyen a la inhibición de la conducta de agresión sexual.

A su vez, en un estudio de corte meta-analítico (Saldino & Carbonell, 2017), se analizó el efecto de los tratamientos para delincuentes sexuales a partir de la revisión de 17 estudios, que incluyeron una muestra de 6618 agresores sexuales. Allí se encontró una reducción de la tasa de reincidencia de los delincuentes que participaron en los tratamientos versus los grupos de control (13,12% vs. 17,94%). Esto muestra la eficacia de los tratamientos en la reducción del riesgo de reincidencia; sin embargo, se deben analizar los resultados con prudencia, toda vez que el análisis independiente de los estudios no demostró en todos los casos una buena calidad metodológica.

Otro estudio en el que se analizan las características de los tratamientos penitenciarios para agresores sexuales fue el desarrollado por Redondo (2006). En este, el autor compara diferentes programas de tratamiento en los continentes americano y europeo, y encuentra aspectos comunes, entre los cuales señala: programas con una larga duración, en promedio dos años, de alta intensidad, cuya participación es voluntaria y en los que se incluyen beneficios para el participante. En relación con el fundamento teórico, en su gran mayoría los programas cuentan con la perspectiva cognitivo-conductual, con técnicas orientadas al manejo del comportamiento sexual desviado, distorsiones cognitivas y funcionamiento social del sujeto, entrenamiento intensivo en habilidades sociales y control de impulsos.

En general, la participación de agresores sexuales en programas de tratamiento penitenciario ha demostrado una mejora terapéutica (Saldino & Carbonell, 2017; Redondo 2006). Los cambios terapéuticos que se logran en el participante muestran un aumento de la probabilidad de reinserción exitosa en la sociedad (Martínez, 2015). Sin embargo, la recomendación de los expertos es que dichos tratamientos estén orientados a las necesidades criminógenas individuales del condenado, siendo necesario que a lo largo del tratamiento se evalúe de forma precisa los cambios producidos por él, así como la motivación al cambio por parte del participante. Adicional a ello, se recomienda que en simultáneo con el tratamiento se debe realizar una evaluación del riesgo de reincidencia del condenado (Martínez, 2015; Redondo, 2006), procedimiento que se incluye especialmente en los programas norteamericanos y españoles.

Para la evaluación del riesgo de reincidencia también se dispone de diferentes propuestas de evaluación y seguimiento para agresores sexuales. Estas propuestas de intervención no deben administrarse de manera indiscriminada; contrario a ello, deben depender de una evaluación especializada, orientada a establecer las diferencias individuales del participante, específicamente, los factores de riesgo que confluyen de manera particular en cada agresor. En Colombia actualmente no se realiza una valoración del riesgo de reincidencia a los condenados que finalizan los programas de tratamiento, ni a los que se encuentran próximos a salir en libertad.

Adicional a la evaluación del riesgo de reincidencia, investigaciones en psicología criminal (Garrido, 2005; Jiménez & Peña, 2010), han resaltado la importancia de identificar factores de protección en el agresor sexual, aspecto de gran importancia en materia de tratamiento, toda vez que se constituyen en los aspectos que pueden potencializar la efectividad de este. Estos hacen referencias a las condiciones o variables que protegen al individuo de un menor riesgo de cometer la conducta delictiva. Algunas de esas variables se han asociado con características tales como la importancia de nacer en un círculo familiar estable y afectuoso, ser hijo primogénito, el tipo de apego con las personas cercanas, así como patrones de disciplina que limiten las conductas de riesgo en la adolescencia, constatando así los postulados de la teoría criminológica del control:

La persona que carece de vínculos sociales afectivos, utilitarios o normativos con instituciones sociales, como la familia, la escuela, el trabajo o el orden social, es alguien que está más predispuesto a delinquir al comportar el delito un menor coste social (Larrauri, 2015, p. 72)5.

En materia de tratamiento para agresores sexuales, otro de los aspectos de importancia que pone de relieve la Comisión de Salud del Centro de Estudios de Ejecución Penal (CEEP) del Departamento de Derecho Penal y Criminología (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires) es la falta de tratamientos para el pospenado. Algunos espacios de intervención, como podrían ser los grupos terapéuticos, a los que se puede remitir la persona luego de recuperar su libertad, permiten prevenir futuras recaídas. Por ejemplo, en algunos centros penitenciarios de Argentina se cuenta con este tipo de programas (Della Mora, 2016).

De igual forma, se señala la falta de debate e intercambio profesional, inter y transdisciplinario en relación con los tratamientos disponibles para agresores sexuales, teniendo en cuenta lo complejo del fenómeno, la necesidad de abordarlo de una manera integral y compleja, lo cual es una necesidad imperiosa que debe involucrar a los sistemas de justicia del país, la academia, los internos y la sociedad.

Tratamientos para agresores sexuales en Colombia

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) implementó desde el año 2015 el Programa de Intervención Penitenciaria para Adaptación Social de Condenados por Delitos Sexuales (PIPAS). Su ejecución inició ese año con un pilotaje en el establecimiento penitenciario y carcelarios de Acacías (EPMSC - Acacías) y en el año 2016 en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá (COMEB La Picota). En la actualidad se administra en 17 establecimientos penitenciarios del país.

El programa consta de dos fases, una inicial y una profunda, acompañada de tres evaluaciones: la primera de ellas se realiza en la fase inicial del tratamiento, la segunda, a la mitad del tratamiento, y la tercera, al final; estas evaluaciones progresivas buscan identificar el estado de avance del participante.

El programa está diseñado con una estructura modular secuencial, acumulativa y transversal, es decir, el participante debe alcanzar los logros de cada fase para avanzar a la siguiente. Su objetivo está orientado a desarrollar en el participante un comportamiento responsable en el ámbito de su sexualidad, que incluye el respeto a los derechos de los demás y a su propia sexualidad. Además, busca fomentar su autoestima, el reconocimiento de sus sesgos cognitivos, las emociones y la relación de la cadena de eventos que potencializan la comisión del delito, con el fin de evitar recaídas y prepararse para la vida en libertad. El programa se encuentra organizado en ocho módulos principales, además de seis ejes transversales y la posibilidad que el participante pueda ser derivado a módulos o programas externos al PIPAS. Los módulos principales se distribuyen de la siguiente manera: (1) Módulo de introducción, (2) Toma de conciencia, (3) Control de pensamiento, (4) Control emocional, (5) Control de los impulsos, (6) Modificación de la conducta, (7) Prevención de recaída y (8) Reparación.

Se conoce que el porcentaje de internos que se inscriben al programa PIPAS es bajo, y menor aún el número de los participantes que continúan en la segunda fase (profunda), para lo cual una condición sine qua non es la aceptación del delito. Esta situación también resulta común en las prisiones españolas, en donde un bajo porcentaje de participantes ingresan a los programas de tratamiento, en relación con el número de agresores sexuales identificados por los sistemas de justicia (Valencia et al., 2008).

Frente a la voluntariedad del tratamiento, este tiene un asidero claro y se relaciona con las condiciones para garantizar la efectividad del mismo, siendo un principio de la psicología clínica. Para un individuo que no reconoce que tiene un problema y que, además, no tiene voluntad para el cambio, resulta poco probable la efectividad de cualquier tipo de tratamiento. En este sentido, se hace necesario revisar estrategias que permitan una mayor participación y permanencia en el programa.

Un aspecto importante y común a los tratamientos con agresores sexuales se relaciona con los beneficios que recibe el participante, algunos de ellos de tipo punitivo y otros penitenciarios, lo cual permite tener mayor acogida. En Colombia, la participación en el PIPAS se traduce en un requisito para ser clasificado en fase de mediana seguridad. El hecho de no representar un beneficio cuantificable para un descuento punitivo puede afectar ostensiblemente el índice de participación en el programa.

Tratamientos para agresores sexuales en España

El programa de Control de la Agresión Sexual (SAC) constituye una adaptación a partir del programa diseñado por Garrido y Beneyto (1996) y reestructurado por el Grupo de Trabajo sobre Programas de Tratamiento para el Control de la Agresión Sexual promovido por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en el año 2005. Sus desarrolladores fueron psicólogos del Cuerpo Superior de Técnicos (Rivera et al., 2005).

El programa cuenta con una duración de diez a doce meses, con cuatro sesiones semanales de intervención grupal y una sesión semanal de atención individualizada. Está dirigido tanto a violadores como a abusadores de menores, y sus objetivos son mejorar sus posibilidades de reinserción y de no reincidencia, favorecer un análisis más realista de sus actividades delictivas que reduzca sus distorsiones y justificaciones delictivas y entrenar las capacidades de comunicación y relaciones interpersonales. El programa se divide en nueve módulos psicoeducativos y terapéuticos, orientados a temáticas como: conciencia emocional, empatía hacia la víctima, mecanismos de defensa, distorsiones cognitivas, autocontrol, educación – sexo-afectiva, resolución de problemas, habilidades sociales y asertividad, desarrollo de valores y prevención de recaídas.

El SAC se administra en los centros penitenciarios de Cataluña (Quatre Camins, Brians 1 y 2, Ponent y Lledoners). Un estudio realizado por el Centro Penitenciario de Brians estableció que el 94% de los condenados por delitos sexuales que se sometieron al programa SAC en las cárceles de Cataluña no reincidió6. Esto demuestra la efectividad del programa en cuanto a su capacidad rehabilitadora, con una disminución significativa de la tasa de reincidencia. El estudio realizado por Redondo en el año 2002 estableció una disminución de la tasa de reincidencia del 39,5%, en comparación con el grupo no tratado, en donde la tasa fue de 60,5% (Redondo, 2006; Redondo et al., 2002).

Una vez finaliza la fase de tratamiento intensivo se continúa con la fase de seguimiento, en donde el participante inicia una fase progresiva de contacto con la sociedad, por medio de salidas programadas y con seguimiento. Adicional a ello, el programa cuenta con una fase de seguimiento fuera del penal (voluntario), que permite a los internos que han finalizado el programa continuar el tratamiento de forma ambulatoria.

Violencia sexual como problema de salud pública y respuesta del legislador del año 2018

Solo un tercio de los casos de agresiones sexuales son conocidos y registrados a través de las estadísticas de las entidades judiciales (LaFond, 2005). En el año 2018, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó 26064 valoraciones por pretendidos delitos sexuales, de las cuales 22794 corresponden a menores de edad, alcanzando una tasa del 87,45% exámenes practicados a niños, niñas y adolescentes. En el 88% de los casos el pretendido agresor era una persona cercana a la víctima (un familiar o conocido).

En este mismo sentido, el Informe para América Latina sobre la Violencia contra Niños, Niñas y Adolescentes en la región Caribe, realizado por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (2006) –en el marco del estudio mundial para la infancia–, establece que el abuso sexual hacia niños es un problema endémico en varios países. Esto respalda el carácter generalizado de la problemática a escala mundial, al punto de reconocer la violencia sexual como una problemática de salud pública. Desde esta perspectiva, las soluciones punitivas que brinda el Estado, orientadas de manera exclusiva a la prisionalización, al parecer no resultan efectivas. Se aumentan las penas, pero no necesariamente disminuye la comisión de delitos. En este sentido, valdría la pena preguntarse si los recursos que se invierten para mantener durante largos períodos de tiempo a un individuo privado de la libertad se traducen en soluciones efectivas en pro de su resocialización.

En Argentina, por ejemplo, a partir de la Ley 24.660 se han desarrollado debates interdisciplinarios, en torno a la efectividad de los tratamientos para agresores sexuales, cuando no se realiza una evaluación previa que permita establecer un punto de partida y una ruta que seguir con base en los resultados de dicha evaluación (Della Mora, 2016).

Por su parte, la Ley 26.657 reconoce la salud mental como un proceso determinado por múltiples componentes: históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, lo que implica dinámica de construcción social asociada a los derechos humanos y sociales de toda persona. Esta definición pone de presente la perspectiva integral del ser humano, lo cual sustenta que intervenciones orientadas a modificar estructuras o comportamientos en materia de salud mental deberían estar orientados en el mismo sentido.

En Colombia, la Ley 1616 de 2013 tiene como objetivo garantizar el ejercicio pleno de la salud mental de la población colombiana. El artículo 3.° de esta ley define la salud mental como “un estado dinámico que se expresa en la vida cotidiana a través del comportamiento y la interacción, de manera tal que permite a los sujetos individuales y colectivos desplegar sus recursos emocionales, cognitivos y mentales para transitar por la vida cotidiana, para trabajar, para establecer relaciones significativas y para contribuir a la comunidad”. Desde esta perspectiva, propuestas como la contenida en la Ley 1918 de 2018 anulan el postulado central de la norma jurídica en comento, dado que no sólo limitan, sino también bloquean al pospenado en su capacidad para transitar por la vida, establecer relaciones significativas y contribuir a la comunidad. Empero, medidas de este tipo constituyen una clara afectación a la salud mental del pospenado, quien, a pesar de cumplir la condena impuesta por el Estado en virtud del delito cometido, y tras recibir un tratamiento –que en principio le permitiría el despliegue de los recursos emocionales, cognitivos y emocionales en libertad–, debe continuar purgando una pena indefinida extramuros.

Por otra parte, la misma Ley 1616 de 2013 establece que el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC y las entidades prestadoras del servicio de salud contratadas para atender a los reclusos adoptarán programas de atención para los enfermos mentales privados de libertad; es necesario establecer que para el caso de los agresores sexuales –no inimputables– existe una categoría que se encuentra señalada en el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM), en el capítulo de las parafilias, siendo la pedofilia una de ellas. Programas de tratamientos para este tipo de trastornos son inexistentes en el sistema punitivo colombiano, y también se desconoce el índice de pedófilos en la población colombiana condenados por delitos sexuales; este aspecto es una de las primeras necesidades en materia de intervención para esta población, en procura de salvaguardar la libertad, la integridad y la formación sexual de los menores.

A pesar de todo lo anterior, la Ley 1918 de 2018 genera una inhabilidad para las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, frente al desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con aquellos. Esto si bien puede obedecer a un criterio de prevención a favor de las posibles víctimas, desconoce la reinserción a la sociedad del agresor, incluso aquel que vulneró la libertad, la integridad y la formación sexuales de los menores.

Se insiste: antes de la imposición de este tipo inhabilidades, el Estado debe garantizar que se trata de un individuo a quien se le brindaron las alternativas de tratamiento disponibles en el ámbito científico y no obtuvo ningún tipo de mejoría. De lo contrario, se reconoce el fracaso de la resocialización (Hernández, 2018b)7 y se incrementa el resentimiento inevitable que genera la privación de la libertad con la hostilidad intramuros, que eventualmente conlleva a la repetición de las conductas, sin que la oportunidad criminal se vea clausurada con esta clase de medidas. Si esto es así y anticipándonos al análisis de la idoneidad de la medida en términos de prevención (test de proporcionalidad - infra), la ponderación favorable resulta seriamente comprometida.

Por lo anterior, la criminalización terciaria en estos comportamientos no debe omitir que existe una amplia clasificación para los ofensores. Generalmente la distinción se realiza entre agresores sexuales de adultos y de menores; sin embargo, este tipo de clasificación resulta vago e impreciso (Estrada, 2017). Existen distintas tipologías de agresores sexuales que pueden estar determinadas por el tipo de orientación y preferencia sexual, ubicándose exclusivamente en la categoría de pedófilas8 o mixtas al individuo que puede experimentar atracción sexual por niños y por adultos, manteniendo relaciones que no le resultan del todo satisfactorias (Murray, 2000). Si este es el evento –que no es objeto de categorización por parte de la medida de inhabilidad cuestionada–, la respuesta punitiva cobra mayor sentido que el discurso genérico de protección de los niños sin conocimiento de criterios diferenciadores.

En consecuencia, antes de establecerse las inhabilidades con posterioridad al cumplimiento de la condena, el sistema judicial debe estar preparado y entrenado para clasificar a los agresores sexuales a partir de los criterios diagnósticos con que cuenta la psicología en los casos de pedofilia, de forma tal que pueda distinguir a los ofensores sexuales, que a su vez son pedófilos, de los que no lo son.

Entendemos que este fue el sentido en el que la sala novena de revisión de la Corte Constitucional (sentencia T-512 de 2016) exhortó al Congreso de la República para que tramitara y llenara “el vacío normativo que existe en el Estatuto Docente en relación al régimen de inhabilidades aplicables a los docentes, y en especial, se examine la falta de idoneidad para ingresar a la carrera docente del aspirante que haya sido condenado por delitos sexuales”, pero no de manera indiscriminada y sin fundamentos que en materia de política criminal conlleven efectivamente a la prevención de los delitos contra los menores de edad, respetando la proporcionalidad de la penas y evitando la estigmatización del agresor sexual; teniendo en todo caso como límite la proscripción de sanciones perpetuas e imprescriptibles, salvo algunas excepciones que se encuentran constitucionalmente amparadas, pero que no cobijan a estos comportamientos.

Empero, la pedofilia se describe como un “período de fantasías sexuales recurrentes y altamente excitantes, impulsos sexuales o comportamientos que implican actividad sexual con niños menores de 13 años, durante un período de al menos seis meses; produciendo un malestar clínicamente significativo o deterioro de otras áreas importantes de la actividad del individuo” (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, 2014). En el pedófilo se encuentran presentes alteraciones respecto a factores psicológicos, debido a la aparición de dificultades en la regulación de los impulsos sexuales, las fantasías sexuales, afectaciones emocionales y afectivas, y estos podrían llegar a explicar su comportamiento (Bieber, 2012). Frente a esta clase de agresores, la medida de inhabilidad tiene más sentido.

Lo ideal sería que el juez antes de emitir su sentencia condenatoria dispusiera de esta información, toda vez que dependiendo de ello se recomendará el tipo de tratamiento más efectivo para cada caso. De igual forma, el sistema judicial debería incluir una evaluación del riesgo de reincidencia de todo condenado por delitos sexuales que se encuentre próximo al cumplimiento de su condena, con el fin de contar con indicadores válidos frente a una eventual recaída; sólo entonces podrían establecerse los criterios de inhabilidad previstos en la Ley 1918 de 2018.

Análisis de constitucionalidad de la inhabilidad contenida en la Ley 1918 de 2018. Una mirada alternativa a la sentencia C-407 de 2020

Antes de realizar el análisis de constitucionalidad y examinar la vulneración de los derechos fundamentales que conlleva la aplicación de la medida, es importante mencionar la irracionalidad legislativa amparada en criterios populistas punitivos (Hernández, 2017), que a toda costa deben ser contenidos. Así, para evadir la aplicación de la medida y garantizar el acceso a determinados cargos, oficios o profesiones, es preferible ser condenado por el homicidio de menores de edad que por delitos contra su libertad, integridad y formación sexual (quien haya sido condenado por secuestro de un menor de edad también podrá ejercer cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad). Esto último puede además generar un efecto perverso en procura de ocultar los delitos sexuales a través de la comisión de delitos contra la vida o contra la libertad personal.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-407 de 2020, declaró exequible esta inhabilidad, siempre y cuando se respete un límite temporal. En todo caso consideró que la medida no supera el examen de proporcionalidad en sentido estricto (fundamentos jurídicos 55-62), con argumentos similares a los que se proponen en este análisis alternativo, los cuales se sintetizan en el fundamento jurídico 77; pero se centró en la temporalidad de la medida, en lo que parece una respuesta salomónica, dentro de un debate tan delicado, especialmente en cuanto a la recepción de la decisión de constitucionalidad por parte de la opinión pública.

Al abordar nuestro estudio personalísimo de constitucionalidad (no vinculante), se observa que la medida restringe el derecho al trabajo de los destinatarios de esta, crea un trato desigual e impone una consecuencia jurídica imperecedera (esto último en congruencia con la sentencia C-407 de 2020), contraria a la Constitución y las teorías del merecimiento.

En desarrollo de este último argumento y como antesala a la decisión de constitucionalidad sobre la cadena perpetua y la imprescriptibilidad de los delitos sexuales e incesto contra menores, es preciso señalar que la Corte Constitucional ha admitido excepciones a la proscripción de sanciones perpetuas e imprescriptibles, en tratándose del lapso correspondiente a la acción penal para delitos de lesa humanidad9, así como las inhabilidades intemporales para el ejercicio de funciones públicas. En todo caso, estas últimas ostentan un sustento constitucional (artículos 299 y 122 de la Constitución Política de Colombia, Estatuto de Roma, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas), contrario sensu a la inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad para agresores sexuales.

Empero, una pena perenne no es proporcional frente a la comisión de ningún delito ni es compatible con el principio de humanidad, incluido en el elemento de prevención de una teoría neo-retributiva o del merecimiento (Cid, 1999, pp. 22 y 25), que rechaza el proporcionalismo de la lex talionis (Von Hirsch, 1976, p. 171). Adicionalmente, es muy difícil hacer pronósticos sobre la conducta futura del autor, imponiendo esta clase de penas (Von Hirsch, 2005, pp. 203-204), por lo cual resulta en definitiva improcedente, máxime cuando el sentenciado ya cumplió con la pena privativa de la libertad impuesta como consecuencia directa del delito.

Con base en lo anterior, la Ley 1918 de 2018 transgrede los artículos 12 y 28 constitucionales

En lo que atañe al derecho al trabajo es importante tener presentes los obstáculos que generan los antecedentes judiciales (Escobar, 2018), de por sí ya son enormes en un país como Colombia, cuya tasa de desempleo supera el 10% –según las estadísticas del DANE, que curiosamente también señala que un salario superior a $450.000 posiciona a su beneficiario en la clase media–. No quiere esto decir que no se acepten restricciones al derecho al trabajo, aceptando que en el caso de los pedófilos (evaluados y diagnosticados psicológicamente) ameritaría la limitación; pero en el contexto socioeconómico del país es imperante ver si esta afectación es proporcionada al fin perseguido con la medida, para lo cual deberá realizarse un test de proporcionalidad (infra). Insistimos, si la persona no es diagnosticada como pedófila, la medida carece de sustento.

Con base en lo anterior, la Ley 1918 de 2018 transgrede el artículo 25 constitucional

Finalmente, y en torno a la discriminación que sufren estos agresores con base en esta medida, frente a otros agresores que en la escala de gravedad de los delitos pueden superar el umbral punitivo de estas conductas (por ejemplo, un genocida sí puede desempeñar cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad), parece irracional e injustificada. Volviendo a la reflexión inicial de este apartado: un homicida o un secuestrador de niños puede ejercer cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad sin limitación alguna.

Llama la atención la discriminación tan marcada, no solo entre los miembros de la sociedad en general, sino también de los que permanecen en el interior de los establecimientos de reclusión, quienes sin ningún tipo de proceso reflexivo señalan peyorativamente a los privados de la libertad por delitos sexuales, ubicándolos en el nivel más execrable y repudiable de la población privada de la libertad, como si existiera un mecanismo para evaluar el nivel de maldad en una persona; ello demuestra el tipo de sociedad a la cual pertenecemos, presta para juzgar pero lenta para analizar más allá de lo que se ve en la superficie. Esta misma discriminación la vemos en las particularidades de la legislación que regula los comportamientos sexuales, donde no se admite ningún tipo de beneficios.

Esto es indicador de la especulación frente a la imposibilidad de que una persona condenada por este tipo de delitos pueda ser resocializada o su comportamiento modificado. Este tipo de consideraciones, desde el punto de vista terapéutico y el objetivo principal del tratamiento penitenciario, deja sin asidero esta percepción, ya que pueden establecerse compromisos terapéuticos por parte del agresor sexual, frente a cualquier tipo de tratamiento que permita cambios estructurales en el comportamiento del individuo, como se describió en el apartado II (supra) de este documento.

Con base en lo anterior, la Ley 1918 de 2018 transgrede el artículo 13 constitucional

Estas aproximaciones al problema, cuya premisa son los verbos rectores: separar, anular, excluir, limitar, por mencionar algunos, da al traste –insistimos– con cualquier tipo de resocialización para el agresor sexual. Desde esta perspectiva, el cuestionamiento sería: ¿cómo se resocializa a un individuo que, a toda costa, la sociedad busca excluir?

Ahora bien, siguiendo los parámetros que la Corte Constitucional ha empleado para dirimir controversias como la que concita la atención en esta oportunidad (sentencias C-061 de 2008, C-029 de 2009, C-592 de 2012, C-695 de 2013, C-835 de 2013, C-033 de 2014, C-370 de 2014, C-424 de 2015, C-234 de 2019, entre otras, replicado en la sentencia C-407 de 2020), a continuación realizaremos el test de proporcionalidad de la medida, que en el segundo paso no permite avanzar, como se observa:

En cuanto a la finalidad de la medida, podríamos pregonar su legitimidad –a la luz de nuestro ordenamiento constitucional–, entendiendo que el objetivo es contribuir a la protección de niños, niñas y adolescentes, y precaver nuevos delitos sexuales en contra de ellos, por parte de personas que han sido condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en su contra. En el mismo sentido, los fundamentos jurídicos 49-54 de la sentencia C-407 de 2020.

Pasando a la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto –que está directamente relacionada con el pronóstico de los efectos previsibles de la norma acusada–, para lo cual se confronta la misma con los argumentos realizados durante el trámite legislativo (gacetas del Congreso n.os 241 [05-04-17], 357 [18-05-17] y 681 [10-08-17]), es importante analizar la tergiversación de las evidencias sobre las cuales se edifica la medida y la supuesta inexistencia de alternativas de tratamiento y programas terapéuticos exitosos, descritos en la segunda sección (supra). Insistimos, existen investigaciones que documentan la efectividad de los tratamientos para agresores sexuales y su efecto de reducción en términos de reincidencia.

Se suma a lo anterior la omisión de múltiples variables, empezando por la cifra negra de la criminalidad (Biderman & Reiss, 1967, p. 2), desconociendo la potencialidad de otros posibles agresores y la ocurrencia de estos comportamientos en lugares íntimos, como el hogar10. Contrario sensu, se persigue el desempeño de cargos, oficios o profesiones, constitucionalmente protegidos (artículos 25 y 26), cuya limitación resulta injustificada y desproporcionada.

Finalmente, y en cuanto a la posible prevención que legitima la medida, una mirada al manejo de los delitos sexuales desde la óptica legislativa –orientada en su totalidad a estrategias de carácter represivo– muestra que a lo largo de los años la expansión del derecho penal (Silva, 2001) no se ha frenado la ocurrencia de nuevos delitos (Hernández, 2017). Tampoco previene la reiteración de los ya existentes ni ha logrado la satisfacción de las víctimas; contrario a ello, se sigue dando palos de ciego frente a una problemática compleja de carácter biopsicosocial y cultural que requiere un abordaje diferente.

Al respecto, es importante citar como precedente la sentencia C-370 de 2014, que declaró inexequible la exclusión de los agresores sexuales condenados para la asignación del subsidio familiar de vivienda (parágrafo 3° del artículo 12 de la Ley 1537 de 2012), bajo argumentos que debieron ser ajustados a la medida aquí cuestionada:

•No hay evidencia de que logre disuadir a los infractores o posibles infractores de la ley penal para que no incurran de nuevo en ese tipo de conductas delictivas ni que con su imposición los delitos contra menores de edad vayan a disminuir significativamente.

•No guarda consonancia con el principio de proporcionalidad penal, ya que no realiza ninguna diferenciación entre los diferentes tipos de delitos contra menores de edad, los cuales, a pesar de su gravedad desde la perspectiva del bien jurídico en riesgo, tienen diferentes sanciones desde el punto de vista del análisis de la culpabilidad.

•Conduce a la estigmatización de la persona que estuvo privada de la libertad por haber cometido delitos contra menores de edad, lo cual impide su resocialización integral: uno de los fines esenciales de la pena en un Estado social de derecho.

•Impone una restricción a la prohibición de imponer sanciones o penas perpetuas, y de los principios de legalidad, proporcionalidad y dignidad humana.

Insistimos, comoquiera que la medida se mantiene vigente con la decisión de constitucionalidad del año 2020, se reconoce el fracaso de la resocialización de esta clase de pospenados, por lo cual resulta procedente reiterar el estado de cosas inconstitucionales de nuestro sistema penitenciario y carcelario, quedando pendiente la justificación de nuestro tribunal constitucional frente a la vulneración del artículo 10 numeral 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (aprobado mediante Ley 74 de 1968).

Por todo lo anterior, y respetando en todo caso el criterio de autoridad contenido en la sentencia C-407 de 2020, consideramos que la medida de inhabilidad es desproporcionada, lo cual desborda los límites de libertad de configuración legislativa y no supera el juicio de constitucionalidad al transgredir derechos fundamentales.

Conclusiones

Los argumentos aquí expuestos llevan no solo a ratificar la expansión del derecho penal en contra de los agresores sexuales, sino también a pregonar la inconstitucionalidad de la medida consagrada en la Ley 1918 de 2018, más allá de lo decidido por la Corte Constitucional.

Para la implementación de esta consecuencia jurídica se requiere un abordaje complejo que tenga en cuenta los siguientes puntos:

Solo el artículo 122 constitucional avala una inhabilidad perenne

En la sentencia C-038 de 1996 se advirtió lo siguiente:

La Constitución señala que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (C. P. art. 28). De la interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1 y 9 de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio [énfasis agregado].

Así, no basta con argumentar la libertad de configuración legislativa sin el sustento otorgado por el constituyente primario. Este es el caso de la medida propuesta en la Ley 1918 de 2018 que carece de soporte constitucional.

Contrario sensu, encontramos las inhabilidades contenidas en (1) el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; (2) el artículo 37 de la Ley 617 de 2000; (3) los numerales 6 y 7 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970 y (4) el artículo 1.° de la Ley 1474 de 2011; todas ellas amparadas en el artículo 122 constitucional11.

En consecuencia, consideramos acertada la modulación del fallo de constitucionalidad adoptado por la Corte Constitucional (sentencia C-407 de 2020), en el entendido de que la duración de la pena referida en la mencionada disposición deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal.

El fin de la pena es la resocialización y para esto se aplica un tratamiento a los agresores sexuales

Alcanzar cambios estructurales de carácter permanente en el individuo, que faciliten su reinserción en la sociedad, debería ser la premisa fundamental de los tratamientos penitenciarios para agresores sexuales, orientados a generar cambios terapéuticos favorables, dirigidos a reducir el riesgo de reincidencia.

Desde la psicología existen diferentes modelos de intervención que coadyuvan a la modificación de conductas en ambientes penitenciarios, cognitivo-conductuales, motivación al cambio y, recientemente, la rehabilitación neuropsicológica, los cuales incluyen técnicas de entrenamiento de las funciones del cerebro, orientadas al entrenamiento en habilidades ejecutivas, como el adiestramiento en control inhibitorio, aspecto de suma importancia en los ofensores sexuales. Sin embargo, disponer de todo un despliegue de técnicas de intervención que han demostrado una alta efectividad en la modificación del comportamiento no genera ningún tipo de impacto en materia de tratamiento para la población penitenciaria debido a la postura expansionista del legislador penal, al insistir de manera desatinada en que la solución está en aumentar los años de encierro para el agresor sexual y la prolongación de la consecuencia jurídica frente a la actualización del comportamiento típico por parte de aquel.

En definitiva, los planes de tratamiento penitenciario deben derivarse de un proceso de evaluación especializada, a partir del modelo de necesidades criminógenas del individuo y desde una perspectiva de intervención integral (Martínez, 2015), el cual debe estar liderado por expertos en el tema de agresión sexual. La propuesta de tratamiento que de ahí se derive, su intensidad, duración, objetivos terapéuticos, estrategias y criterios de éxito, que para el caso de Colombia serían competencia del Consejo de Evaluación y Tratamiento (CET) de los establecimientos de reclusión, deberían estar orientados a lograr la mayor probabilidad de éxito de no reincidencia del privado de la libertad.

Si la resocialización no funciona y por ende se establece una inhabilidad como la cuestionada, se reconoce el fracaso de este fin, lo cual ratifica la permanente situación irregular que se enmarca en el estado de cosas inconstitucionales declarado por la Corte Constitucional en materia carcelaria (sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015) y viola el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

Es importante tener en cuenta las tipologías de los agresores sexuales

Los delincuentes sexuales son una población heterogénea, con características disímiles y necesidades particulares. No existe una sola categoría de agresores sexuales; contrario a ello, son diferentes tipologías de ofensores, quienes se pueden categorizar según sus inclinaciones sexuales, exclusividad de la atracción, edad de la víctima, estilo de la conducta abusiva, entre otros (González et al., 2004). En este sentido, es indispensable conocer las características individuales del agresor sexual, a través de un proceso de evaluación riguroso de su perfil criminológico y las circunstancias que potencializaron la comisión del delito.

Así, un abordaje cuidadoso de la problemática de la agresión sexual se encuentra lejos de estrategias simplistas, que intervienen este fenómeno desde una sola perspectiva, como, por ejemplo, los proyectos de ley que proponen el aumento de los años de condena, limitar la posibilidad de empleo para el pospenado, o la castración química (Hernández & Rodríguez); son medidas no solo restrictivas, sino de efectividad transitoria, que, en su gran mayoría, en nada contribuyen a la posibilidad de una resocialización estable y duradera del condenado.

La individualización de las penas a partir de las características individuales del procesado, desde una perspectiva biopsicosocial, es un reto que como sociedad estamos llamados a debatir, estableciendo lineamientos para las políticas públicas en materia de delitos sexuales que estén fundamentados en evidencia científica. La determinación del tipo de sanción más apropiada para un agresor sexual debería estar sustentada por una evaluación especializada por parte de un equipo de expertos en diferentes campos de conocimiento.

Se requieren estudios interdisciplinarios para implementar esta clase de medidas

Los factores dinámicos o necesidades criminógenas son aquellos que resultan susceptibles de modificación, a través de intervención terapéutica; es decir, un tratamiento penitenciario especializado debería tener en cuenta aspectos tales como baja autoestima, distorsiones cognitivas, déficits en habilidades sociales y personales, consumo de sustancias, comportamiento sexual desviado, adicciones sexuales, entre otros (Garrido, 2005), lo cual requiere una evaluación detallada del privado de la libertad, para poder establecer sus necesidades de intervención particulares.

Desde esta perspectiva, sólo después de ello (el desarrollo y seguimiento del tratamiento) se podría establecer si la persona es susceptible de una restricción laboral como la inhabilidad examinada.

Referencias

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