El medio abierto en España como vía de acceso a una expulsión tras la reforma de la LO 1/2015

The open institution system in Spain as the access path to an expulsion following the reform of Organic Law LO 1/2015

O meio aberto na Espanha como via de acesso a uma expulsão após a reforma da LO 1/2015

Rodrigo Campos Hellín^*

^*Doctorando en Derecho. Investigador en la Universidad de Málaga, Málaga, España. evanirreversible_92@hotmail.com

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Campos, R. (2017). El medio abierto en España como vía de acceso a una expulsión tras la reforma de la LO 1/2015. Revista Criminalidad, 59 (2): 105-116

Fecha de recepción: 2017/02/15 Fecha concepto de evaluación: 2017/03/03 Fecha de aprobación: 2017/03/22

Resumen

Se analiza la aplicación de las instituciones del tercer grado y de la libertad condicional a infractores extranjeros, tras la reforma operada en el art. 89 del Código Penal español por la LO 1/2015, para poner de manifiesto que nos encontramos ante una modificación que utiliza ambas herramientas como vías de acceso a la expulsión de infractores extranjeros, en lugar de como vías útiles para su reinserción. Para ello, se parte del estudio del declive que ha sufrido la reinserción social en España a raíz de diversas medidas legales que el legislador ha venido adoptando, principalmente desde el año 2003, así como del análisis e interpretación de sentencias de la Audiencia Provincial española, en aras de conocer los criterios que siguen al aplicar la libertad condicional y el tercer grado a los condenados extranjeros. Se llegó a la conclusión de que se trata de medidas que no son proclives a la reinserción social de los infractores extranjeros, puesto que, en vez de utilizarse para reinsertarlos en la sociedad, se emplean para practicar su expulsión.

Palabras clave: Libertad condicional, rehabilitación del sentenciado, sustitución de la pena, extranjeros como víctimas, derecho penal (fuente: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD).

Abstract

The application of both third grade institutions and probation/parole to foreign offenders after the reform introduced in art. 89 of the Spanish Criminal Code by organic law la LO 1/2015, in order to make clear that we are facing an amendment that uses both tools as access paths to the expulsion/deportation of foreign offenders, in lieu of useful ways for their reintegration. For this purpose, it was necessary to begin studying the decline suffered by social reintegration in Spain due to diverse legal measures that legislator have been adopting, particularly since year 2003, as well as the analysis and construction of Spanish Provincial Court judgments, in favor of getting to know those criteria following the application of conditional release/probation/ parole and the third grade to convicted foreigners. The conclusion reached is that we are dealing with measures that are neither nor keen on the social reintegration of foreign offender, since in lieu of being used to reinsert them into society, they serve to put their expulsion into practice.

Key words: Parole/probation, rehabilitation of the sentenced/convicted individual, substitution for prison sentence, foreigners as victims, criminal code (Source: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD).

Resumo

Analisa-se a aplicação das instituições do terceiro grau e da liberdade condicional aos infratores estrangeiros, após a reforma operada no artigo 89 do Código Penal espanhol pela LO 1/2015, para mostrar que ficamos perante uma modificação que usa ambas as ferramentas como vias de acesso à expulsão dos infratores estrangeiros, em vez de como vias úteis para sua reinserção. Para este efeito, partimos do estudo do declínio sofrida pela reinserção social em Espanha em consequência das medidas legais diversas que o legislador tem adotado, principalmente do ano 2003, assim como da análise e a interpretação das sentenças da Audiência Provincial espanhola, em favor de conhecer os critérios que seguem ao aplicar a liberdade condicional e o terceiro grau aos condenados estrangeiros. Pôde se concluir que trata-se de medidas que não são suscetíveis à reinserção social dos infratores estrangeiros, porque em vez de ser usado para sua reinserção na sociedade, são usadas para praticar sua expulsão.

Palavras - chave: Liberdade condicional, reabilitação do sentenciado, substituição da pena, estrangeiros como vítimas, direito penal (fonte: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD).

Introducción

Cuando se alude al término reinserción social, se está haciendo referencia a uno de los elementos de la finalidad preventiva especial de las penas, que se centra en reinsertar al infractor para que vuelva a introducirse en la sociedad, y que se encuentra regulada en el art. 25.2 de la Constitución española (en adelante CE), entre otros textos normativos de inferior rango.

La reinserción social es una finalidad de las penas que, si bien goza de una amplia trayectoria, en la actualidad sigue siendo víctima de su indefinición y de una ausencia de delimitación clara.

Es ampliamente conocido el debate, tanto doctrinal como jurisprudencial, que sitúa en su epicentro la naturaleza jurídica de la reinserción social. En este sentido, una parte de la doctrina considera que esta reinserción es un derecho subjetivo de los internos, otra, que es un principio constitucional y, finalmente, una tercera parte la considera una orientación de la política penal y penitenciaria.

A pesar de la disparidad de opiniones existentes en torno a la naturaleza jurídica de la reinserción social, se ha de indicar que este debate ha sido cerrado por el Tribunal Constitucional, que considera que ella no es un derecho subjetivo de los internos, sino la dirección que deben seguir las políticas penales y penitenciarias en España.

En esta línea, la categorización plantea una serie de problemas que, grosso modo, se basan en la ausencia de delimitación de la misma, puesto que, al calificarla de mandato orientador de la política penal y penitenciaria, no queda meridianamente claro de qué forma van a poder los internos reclamar una defensa de esa reinserción social que proclama la CE.

En este mar de dudas, el legislador ha trazado el rumbo del sistema penal y penitenciario introduciendo determinadas reformas y medidas que no parecen estar muy orientadas hacia esta reinserción social, lo cual ha producido una involución del sistema penal y penitenciario hacia engranajes más centrados en otras finalidades de la pena que en la rehabilitación del interno.

Concretamente, la configuración del tercer grado penitenciario y de la libertad condicional como vías de acceso hacia la expulsión de los extranjeros. En efecto, la reforma del Código Penal español, operada por la LO 1/2015, utiliza dos instituciones que se encuentran a la vanguardia de la reinserción social para unos fines totalmente alejados de la misma.

1. La caída de la reinserción social

1.1. La naturaleza jurídica de la reinserción social

1.1. La naturaleza jurídica de la reinserción social

Cuando se alude al término reinserción social o ideal resocializador, se hace referencia a uno de los elementos de la finalidad preventiva especial de las penas, centrada en reinsertar al delincuente para que vuelva a introducirse en la sociedad (Lesch, 1999, p. 31).

En la actualidad, el ordenamiento jurídico español recoge este ideal resocializador de forma explícita en tres textos normativos: la CE (art. 25.2), la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre (art. 1), y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Es ampliamente conocido el debate, tanto doctrinal como jurisprudencial, que se mantiene en relación con la naturaleza jurídica de la reinserción social. Así, una gran parte de la doctrina entiende que el art. 25.2 de la CE contiene un mandato orientador de la política penal y penitenciaria, mandato que no implica olvidar otras finalidades de la pena, como la preventiva general (Córdoba, 1980, p. 139; De la Cuesta, 1983, p. 20; Mir, 1986, p. 26; Pérez, 1986, p. 26; Carbonell, 1996, p. 68; Bustos & Hormazábal, 1997, p. 167; Choclán, 1997, p. 91; De Lamo, 1997, p. 29; Cervelló, 2001, p. 54; Quintero, Jaria & Pigrau, 2001, p. 50; Serrano, 2001, pp. 602-603; Ayo, 2005, p. 27; García, 2006, p. 34; Leganés, 2009, p. 41; Juanatey, 2013, p. 69; Leganés, 2013, p. 24; García, 2014, p. 36; De Marcos & De Vicente, 2015, p. 136; Mata y Martín, 2016, p. 180), sin que en ningún caso pueda ser considerada como un derecho subjetivo del recluso (Lamarca, 1993, p. 219; Delgado, 2004, pp. 352- 353; Reviriego, 2006, p. 453).

Un segundo grupo de autores (Manzanos, 1994, p. 121; Aacute;lvarez, 1999, p. 21; Jescheck, 2000, p. 74; Aacute;lvarez, 2001, pp. 35-36; Zapico, 2009, p. 926; Correcher, 2014, p. 347) consideran que la reinserción social no se configuraría como un mandato orientador de la política penal y penitenciaria, sino como un principio constitucional que no solo va a vincular al legislador a la hora de confeccionar el ordenamiento penal, sino también a los órganos que se encargan de imponer las penas y a los encargados de la ejecución de las mismas, esto es, a la Administración Penitenciaria (Aacute;lvarez, 1999, p. 29).

En contraposición a la consideración de la reinserción y la reeducación como mandatos orientadores de la política penal y penitenciaria, o como principios constitucionales, existe una tercera línea doctrinal que categoriza la reinserción como un derecho subjetivo (Camargo, 1960, p. 24; Mir, 1982, pp. 36-37; Mapelli, 1983, p. 165; Tamarit, Sapena & García, 1996, p. 41; Cid, 1998, pp. 36-49).

Reconocer la reinserción como un derecho subjetivo implicaría que la defensa del mismo podría llevarse a cabo por la vía de la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Dicha instancia judicial ha cerrado el debate en torno a la naturaleza jurídica de la reinserción social, sosteniendo en numerosas ocasiones que la misma no puede ser considerada un derecho fundamental, porque no es el único motivo legítimo para imponer penas privativas de libertad, sino que existen otros fines, constitucionalmente legítimos, para la imposición de penas privativas de libertad (STC 150/1991, de 4 de julio de 1991, FJ 4; Auto del Tribunal Constitucional 15/1984, de 11 de enero de 1984, FJ único; Auto del Tribunal Constitucional 739/1986, de 24 de septiembre, FJ 3; Auto del Tribunal Constitucional 1112/1988, de 10 de octubre, FJ 1, entre otros, y en las sentencias STC 28/1988, de 23 de febrero de 1988, FJ 2; STC 150/1991, de 4 de julio de 1991, FJ 4; STC 2/1997, de 13 de enero de 1997, FJ 3).

Finalmente, se ha de indicar que el Tribunal Constitucional ha seguido manteniendo esta línea con posterioridad (STC 2/1987, de 21 de enero de 1987, FJ 2; STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4b; Auto del Tribunal Constitucional 1112/1988, de 10 de octubre de 1988, FJ 1; STC 19/198, de 16 de febrero, FJ 9; STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 4, Magistrado Ponente; STC 119/1996, de 8 de julio, FJ 4; STC 299/1005, de 21 de noviembre, FJ 2, y STC 115/2003, de 16 de junio, FJ4).

1.2. Pérdida de credibilidad de la reinserción social, ausencia de delimitación de la misma y sus consecuencias

En Europa, la teoría de la prevención especial como fin de la pena tuvo un importante auge a partir de la elaboración del Proyecto Alternativo del Código Penal alemán en 1966. Empero, debido a diversos factores, tal optimismo se tornó en pesimismo en la década de los setenta (Castro, 2008, p. 94).

En primer lugar, se ha de indicar que la pérdida de verosimilitud del pensamiento resocializador ha estado ligada a la ausencia de credibilidad de la pena de prisión, como respuesta jurídico-penal válida al hecho punible (Bustos, 1987, p. 460; Leganés, 2013, p. 25).

Este fenómeno ha producido dos efectos nocivos: en primer lugar, una involución del Derecho Penal hacia posiciones más centradas en el retribucionismo o en la represión de la conducta antijurídica (Mapelli, 1983, p. 96; Choclán, 1997, p. 95), y en segundo lugar, una configuración de las instituciones penitenciarias como un dispositivo más familiarizado con las funciones de control y custodia que con el tratamiento e intervención que requiere la búsqueda de la resocialización del recluso (Pavarini, 1979, pp. 73-84; Añez, Han, Manssur & Párraga, 2008, p. 54; Correcher, 2014, p. 347).

Otra de las críticas vertidas sobre la prisión como herramienta apta para conseguir la reinserción social, está ligada a la existencia de la subcultura carcelaria dentro del establecimiento penitenciario (Muñoz, 1985, p. 99; López, 2012, p. 274).

Por subcultura carcelaria entendemos un trámite de ósmosis cultural, a través del cual el interno conoce la cultura carcelaria y empatiza con ella, de forma que cuanto mayor es dicha empatía, más incapacitado estará el recluso para vivir en libertad. Este trámite ha sido bautizado con el término "desculturación", con el concepto "socialización negativa" (De la Cuesta, 1983, p. 6) o con el más ampliamente usado de "prisionización" (Cabrera, 2002, p. 87; Serrano, 2014, p. 17).

Por último, una tercera detracción que se hace a la prevención especial surge de la problemática que presentan los individuos que han cometido un delito, pero que no necesitan reinsertarse porque a pesar de haber cometido dicha transgresión están perfectamente integrados en las normas sociales vigentes (Leganés, 2013, p. 25).

En este sentido, una sobreestimación de la prevención especial abriría la puerta a la posibilidad de que los delitos graves pudieran permanecer impunes, en la medida en que no existiera un peligro de reincidencia en el autor concreto por haber cometido dicho delito en unas circunstancias muy excepcionales, encontrándose integrado perfectamente en las normas sociales vigentes (Daunis, 2016, p. 24).

2. Las consecuencias de la pérdida de la credibilidad de la reinserción social

El hecho de que la naturaleza jurídica de la reinserción social no quede perfectamente delimitada en la Constitución otorga cierta discrecionalidad al legislador, así como al resto de los operadores jurídicos, que en ocasiones elaborarán leyes y las aplicarán de forma que provocarán una involución del Derecho Penal hacia un sistema más centrado en la retribución que en la reinserción social.

Si a esto le unimos la pérdida de credibilidad que ha sufrido el pensamiento resocializador a base de restar importancia a la prevención especial, hecho que va de la mano de una total desconfianza hacia el medio penitenciario como engranaje rehabilitador, habrá cada vez más sistemas penales y penitenciarios centrados en otras finalidades de la pena, como la prevención general o la custodia, que en la prevención especial.

Prueba de estas dos aseveraciones la constituye la reforma que se hizo del Código Penal en el año 2003, que, en opinión de Téllez (2005, p. 53), constituyó una manifestación radical del Derecho penal del enemigo. Así, entre las reformas que dicha modificación introdujo se encuentra el aumento en el uso de las penas cortas de prisión (Vallejo, 2004, p. 5), o el endurecimiento del acceso al tercer grado y a la libertad condicional mediante la introducción del período de seguridad, que imposibilitaba la clasificación del condenado a una pena de prisión superior a cinco años en tercer grado, hasta que hubiera cumplido la mitad de la pena impuesta, poniendo en entredicho la finalidad de la reinserción social de las penas, dado que se supeditaban los progresos que el interno fuera realizando dentro de prisión a criterios meramente cronológicos, puesto que antes de que el interno cumpliera la mitad de la pena impuesta podría haber hecho progresos muy favorables en su reinserción social, que le hicieran merecedor de la concesión de un tercer grado (García, 2006, p. 324).

No cabe duda de que todas estas consecuencias van a repercutir en todos los internos que se encuentren cumpliendo una condena en un centro penitenciario español, entre ellos los extranjeros.

En este sentido, cabe indicar que a los dos factores lacerantes de la reinserción social a los que se viene haciendo referencia, se uniría un tercero que afectaría a este colectivo especialmente, y es la idea de que existe una relación de proporcionalidad entre la inmigración y la seguridad ciudadana, de forma que cuanto más crece la primera, más se debilita la segunda (Laurenzo, 2004, p. 30; Ruiz, 2006, p. 291; García, 2007, pp. 154-157).

En efecto, la mayoría de los españoles relacionan a los inmigrantes con la delincuencia, especialmente con la venta callejera y con el tráfico y la venta de drogas (García, 2001, p. 82).

Entre el colectivo de inmigrantes, en general, los rumanos y los marroquíes son los más relacionados con la delincuencia, y los senegaleses y los nigerianos los que menos (Estudio CIS N.º 3019 de marzo de 2014).

Este cúmulo de factores ha convertido a los inmigrantes que se encuentran en España en el blanco de un precepto que recoge el Código Penal español desde el año 1995, y que aboga por la expulsión de los mismos como una alternativa al cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español.

Este precepto al que se alude es el art. 89 del Código Penal, que regula una medida que, a priori, parece estar más centrada en otras finalidades que en la reinserción social. Se trata de un precepto no exento de polémica, que desde su introducción en el Código Penal ha sido modificado en cuatro ocasiones.

La primera reforma data del año 2000. En virtud de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se introdujo un apartado a la redacción originaria, en la que se vedaba la expulsión en los casos en que el penado hubiese sido condenado por delitos vinculados con la inmigración irregular (arts. 312, 318bis, 515.6, 517 y 518 del Código Penal), o por infracciones de asociación ilícita preordenadas a la comisión de tales injustos (García, 2015, p. 55).

La segunda reforma fue operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. La reforma más polémica que introdujo este nuevo artículo fue la eliminación del requisito de audiencia previa al penado para poder acordar una expulsión. En este sentido, se establecía que la expulsión del extranjero sería acordada en sentencia, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, de forma excepcional y motivada, apreciara que la naturaleza del delito justificara el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario.

Posteriormente, la tercera modificación fue realizada por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Esta nueva reforma llevó a cabo algunas modificaciones del anterior artículo 89; entre ellas, cabe destacar la reintroducción del requisito de audiencia previa como elemento imprescindible para poder llevar a cabo la expulsión, y la utilización de los Centros de Internamiento de Extranjeros como herramientas asegurativas de la realización de una expulsión.

Finalmente, la última reforma fue la llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Esta nueva reforma ha introducido cambios peculiares, tales como la pena de prisión superior a un año como condición para poder llevar a cabo la sustitución y no las penas "privativas de Con relación al aspecto competencial del art. 89, en última instancia va a ser la Administración Penitenciaria la que decida la fecha en la que se materializará la expulsión, dado que es la que ostenta la competencia para otorgar un tercer grado o una libertad condicional (Leganés, 2013, p. 311).

El hecho de que sea la Administración Penitenciaria la que debe otorgar en último grado una libertad condicional produce cierta inseguridad jurídica, pues existen actualmente varias modalidades de libertad condicional, y si bien el juez o tribunal determina en sentencia que la pena será sustituida al alcanzar el tercer grado o la libertad condicional, no se hace referencia alguna en la sentencia al tipo de libertad condicional, esto es, si a la ordinaria, a la adelantada o a la excepcional, siendo diferentes los requisitos de acceso a unas y a otras.

Así, para la libertad condicional ordinaria los requisitos establecidos son los siguientes: que se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena, que el penado haya sido clasificado en tercer grado, que se haya desempeñado una buena conducta y que exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social (Roldán, 2010, p. 7).

Por otro lado, la libertad condicional adelantada se produce cuando se dan los siguientes requisitos: estar en tercer grado penitenciario, haber cumplido las dos terceras partes de la condena, haber desarrollado una buena conducta y haber desempeñado durante el cumplimiento de la condena actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de las circunstancias relacionadas con la actividad delictiva previa del interno¹ (Salat, 2015, p. 425).

En esta línea, los criterios exigidos para conceder una libertad condicional cualificada son: haber cumplido la mitad de la condena, ser un delincuente primario, que la pena de prisión impuesta no sea superior a tres años , que se encuentren clasificados en tercer grado, que hayan desempeñado una buena conducta y que hayan realizado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquellas circunstancias personales desarrolladas con su actividad delictiva (Fernández & Medina, 2015, p. 108).

Con relación a la expulsión de los extranjeros tras su acceso al tercer grado o a la libertad condicional hay autores, que consideran que, en cualquier caso, el acuerdo de la expulsión debería ser acordado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria dada su posición de órgano responsable de la ejecución de la pena y no por el órgano sentenciador que es lo que ocurre actualmente (Flores, 2001, p. 331).

2.1.2. El medio abierto como vía de acceso a una expulsión cuando la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años o se impongan varias que superen esa duración

2.1.2.1. El cumplimiento de parte de la pena, el acceso al tercer grado y la libertad condicional

En efecto, el apartado segundo del art. 89 establece que cuando la pena impuesta sea superior a cinco años o se le impongan al individuo varias penas que superen ese límite, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de todo o parte de la pena en un centro penitenciario español siendo el individuo expulsado una vez que alcance alguno de estos tres estados: cumplir la parte de la pena que se hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En este caso, a diferencia de lo acontecido en el párrafo primero, no se dispone que haya un límite al cumplimiento de parte de la pena en un centro penitenciario español, con lo que habría un mayor margen de discrecionalidad a la hora de quebrantar el principio non bis in ídem, puesto que no habría ningún impedimento en imponer al penado el cumplimiento de una gran parte de la pena de prisión en España, o de toda, acordándose la expulsión del territorio nacional con un período de prohibición de regreso cuando no restara más pena o solo una ínfima parte de la pena de prisión por cumplir, sufriendo así el penado extranjero un doble castigo, el cumplimiento de la pena de prisión y la expulsión con la prohibición de regreso durante el tiempo que se determine.

En esta línea, si tenemos en cuenta que la expulsión del art. 89 es una medida sustitutoria, ¿qué estaría sustituyendo la expulsión si se aplica tras cumplir toda la pena?

Este párrafo segundo del art. 89, en la práctica judicial, se ha utilizado sin indicar en concreto qué opción de las que ofrece el precepto se iba a adoptar, simplemente indicando que la expulsión se llevaría a cabo cuando el penado cumpliera la parte de la pena correspondiente, accediera al tercer grado o a la libertad condicional (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección veintiséis, núm. 75/201, de fecha 8 de febrero de 2016), lo que puede generar una grave inseguridad jurídica en el interno extranjero, añadida a la mencionada supra de no saber a qué modalidad de libertad condicional se hace referencia.

Empero, hay otras sentencias en las que de forma muy acertada y a modo de aclaración se ha especificado que el acusado debería cumplir en España una parte de la pena, siempre que antes no obtuviera el tercer grado penitenciario o accediera a la libertad condicional (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección treinta, núm. 936/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección dieciséis, núm. 651/2015, de fecha 28 de septiembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, núm. 826/2015, de fecha 26 de noviembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección dieciséis, núm. 654/2015, de fecha 28 de septiembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección veintitrés, núm. 682/2015, de fecha 14 de octubre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección dieciséis, núm. 777/2015, de fecha 18 de noviembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, núm. 2/2016, de 12 de enero de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección treinta, núm. 169/2016, de fecha 7 de marzo de 2016).

Finalmente, hay otro tercer grupo de supuestos en los que se establece que el penado será expulsado una vez que cumpla una determinada parte de la pena, sin hacer alusión en la sentencia a que podría ser expulsado antes si alcanzara el tercer grado o la libertad condicional (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección dieciséis, núm. 655/2015, de fecha 28 de septiembre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección sexta, núm. 665/2015, de fecha 25 de septiembre de 2015).

El cumplimiento de una parte de la pena en un centro penitenciario español, antes de que se lleve a cabo la expulsión con un determinado plazo de prohibición de regreso, es praxis habitual cuando el extranjero ha sido condenado a una pena de prisión superior a seis años (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección treinta, núm. 956/2015, de fecha 15 de diciembre de 2015).

Este modus operandi también es habitual en los supuestos de importadores de drogas en cantidades considerables, dado que una expulsión sin haber cumplido al menos una parte de la pena en España conllevaría dotar de impunidad a este tipo de conductas, así como pagarle al delincuente el retorno hacia su país de origen para que pueda regresar con otro alijo de droga. Evidentemente, esto provoca un efecto llamada, no ocurriendo lo mismo en el caso de vendedores callejeros de papelinas, siempre y cuando con anterioridad se hayan estudiado las circunstancias de los mismos.

Este razonamiento es fruto de la doctrina ya asentada por el Tribunal Supremo (entre otras, la STS, Sala Segunda de lo Penal, de 18 de junio de 2009, Fundamento de Derecho Tercero). Además, la Audiencia Provincial considera que expulsando a los importadores de droga en grandes cantidades no solamente se estaría generando un efecto llamada, sino que se estaría incumpliendo la finalidad de prevención especial.

En esta línea, conviene anotar que el tiempo de prisión provisional sufrido por el extranjero condenado será tenido en cuenta, a los efectos de cumplir la parte de condena que le hubiere sido impuesta, tras la cual será expulsado del país (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección segunda, núm. 434/2015, de fecha 2 de octubre de 2015; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección tercera, núm. 766/2015, de fecha 27 de noviembre de 2015).

2.1.2.2. El acceso del penado extranjero al tercer grado y el período de seguridad

Al tratarse de penas superiores a cinco años, el acceso del extranjero al tercer grado podrá requerir que el sujeto haya pasado el período de seguridad reconocido en el art. 36 del Código Penal, un período temporal que va a impedir que el interno tenga la posibilidad de reinsertarse durante el tiempo que el mismo dura (Fuentes, 2011, p. 10), potenciándose así la prevención general. Dicho régimen fue introducido con la Ley Orgánica 7/2003 (Llobet, 2007, p. 11). En este sentido, dicho artículo ofrece dos regímenes, uno facultativo y otro obligatorio.

El régimen facultativo establece que cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se haga efectiva hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.

Por otro lado, el régimen obligatorio establece que si la duración de la pena de prisión impuesta es superior a cinco años y se trata de los delitos que a continuación enumeramos, la clasificación del condenado en tercer grado no podrá efectuarse hasta que cumpla la mitad de la condena. Esos son los siguientes: delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del título XXII del libro II de este Código; delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; delitos del art. 183 y del capítulo V del título VIII del libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años.

En este sentido, el mismo límite temporal existe a la hora de acceder a la libertad condicional, dado que, como se ha expuesto anteriormente, entre los requisitos establecidos para acceder a la misma se exige que el penado se encuentre clasificado en tercer grado (art. 90), entre otras cláusulas, dependiendo del tipo de libertad condicional.

2.2. La contradicción entre Derecho penal y Derecho penitenciario

Sin duda alguna, uno de los aspectos más controvertidos de esta nueva reforma de la LO 1/2015 estriba en la utilización de dos instituciones tan importantes para conseguir la reinserción social del penado, como lo son el tercer grado² y la libertad condicional como vías de acceso a una expulsión del territorio nacional.

En consonancia con lo anterior, se puede aseverar que la Ley Orgánica General Penitenciaria y el Código Penal han adoptado posiciones totalmente antagónicas con relación a la reinserción social de los extranjeros.

Por un lado, la Ley Orgánica General Penitenciaria introdujo un sistema de individualización científica de separación de grados (Daunis, 2016, p. 46), sistema que permite la progresión hacia formas más favorables de cumplimiento, consistentes en un régimen de semilibertad o de libertad condicional cuando se constate la existencia de una evolución favorable en el interno.

Por otro lado, el Código Penal, a través del art. 89, configura el acceso al tercer grado y a la libertad condicional como vías para que se lleve a cabo la expulsión, actuando así de brazo ejecutor de unas políticas de extranjería que parecen no mostrarse muy proclives a procurar la reinserción social de los extranjeros (Rodríguez, 2012, p. 36).

Esta contradicción entre el Derecho Penal y el Derecho Penitenciario se vislumbra de una forma más clara si establecemos una comparación entre lo regulado en el art. 89 y lo establecido en el art. 197 del Reglamento Penitenciario.

Así, mientras el nuevo art. 89 regula la libertad condicional como un acceso a una expulsión del extranjero hacia su país de origen, el art. 197 del Reglamento Penitenciario regula la posibilidad de que el condenado extranjero cumpla esa libertad condicional en su país de residencia, sometiéndose a un control durante el cumplimiento de la misma.

Esto significa que, mientras que con el régimen del art. 89 el extranjero es expulsado cuando accede a la libertad condicional, expulsión que no va a conllevar ninguna obligación del Estado correspondiente de controlar a ese sujeto, desconociendo, por lo tanto, su pronóstico de reinserción social una vez expulsado, el art. 197 del Reglamento Penitenciario regula la posibilidad de que el extranjero pueda cumplir la libertad condicional en su país de residencia, debiendo tener en cuenta una serie de cautelas que el Estado de ejecución deberá adoptar a los efectos del cumplimiento de la libertad condicional.

En efecto, y como con acierto apunta Leganés (2002, p. 559), ni la LOGP ni el Código Penal regulan el cumplimiento de la libertad condicional en el país de residencia del extranjero, y sí lo hace el Reglamento Penitenciario, con lo cual este tipo de libertad condicional no gozaría de cobertura legal, lo cual dificulta su aplicación.

Pese a ello, el art. 197 es un precepto de vital importancia, dado que, desde una óptica resocializadora, si el condenado tiene más posibilidades de reinsertarse en el lugar donde reside, por tener familia u oportunidades laborales, es allí donde debiera cumplirse la libertad condicional (Leganés, 2013, p. 324).

No obstante, tal y como apunta Leganés (2013, p.326), no hay tratados internacionales realmente efectivos para seguir la pista del liberado³, lo que justifica las reticencias de algunos equipos de tratamiento para elevar propuestas de cumplimiento de libertad condicional en el extranjero.

Se ha de indicar que el uso de la expulsión, en el marco del art.197 del Reglamento Penitenciario, ha ido disminuyendo progresivamente desde el año 2011 hasta el 2015, de forma proporcional a la reducción del volumen de población reclusa extranjera en prisión. Así, en el 2011 había 19.690 extranjeros en prisión; en el 2012, 18.346; en el 2013, 16.778; en el 2014, 15.625, y en el 2015, 14.042. Por otro lado, la expulsión por la vía del art. 197 del Reglamento Penitenciario se usó en 942 ocasiones en el 2011, en 626 en el 2012, en 509 en el 2013, en 470 en el 2014 y en 414 en el 2015⁴.

De esta suerte, se ha de indicar que esta línea decreciente del uso de la expulsión también se ha seguido si aludimos a las expulsiones practicadas por la vía del art. 89. Así, en el 2011 se llevaron a cabo 724 expulsiones; en el 2012, 671; en el 2013, 579; en el 2014, 456, y en el 2015, 418⁵

Conclusiones

En la historia penitenciaria la reinserción social ha devenido un fenómeno que hoy en día sigue destacando por una ausencia de delimitación clara, puesto que la configuración de la misma como mandato orientador de las penas que realiza el Tribunal Constitucional resta importancia a tan sustancial fenómeno, dejando desprotegida la reinserción social de los internos, pues al otorgarle tal naturaleza jurídica no queda meridianamente claro cuáles van a ser los límites de la misma y los mecanismos de defensa de que se dispone.

Esta desprotección de la reinserción social, unida a la pérdida de credibilidad que la misma ha sufrido, fundamentalmente por la creencia de que las prisiones no sirven para reinsertar, ha provocado que el legislador penal haya venido adoptando, sobre todo desde el año 2003, una serie de medidas que en nada favorecen la reinserción social, y que han contribuido claramente a su declive, decadencia que va a afectar tanto a los internos nacionales como a los extranjeros.

El resultado de esto ha sido la introducción, en el Código Penal, de la redacción del vigente art. 89. Se trata de un artículo que ha sido reformado en sucesivas ocasiones, la última de ellas por la LO 1/2015, y que entre otras medidas introduce el acceso a la libertad condicional como instrumento para ejecutar una expulsión, además de seguir regulando el tercer grado como medida instrumental para expulsar, tal y como ocurría con la reforma del 2010.

De esta forma, se están usando herramientas de cariz resocializador, consistentes en poner en contacto al interno con la sociedad para que se vaya preparando paulatinamente para su vida en libertad, para expulsar a los extranjeros que se encuentran cumpliendo una condena en un centro penitenciario español, vulnerando claramente el principio de la reinserción social, recogido en el art. 25.2 de la CE, entre otros textos.

Los criterios seguidos en la práctica penitenciaria, para que un individuo pase de segundo a tercer grado y pueda alcanzar la libertad condicional, son los siguientes: buena conducta y evolución penitenciaria favorable; disfrute de permisos de salida sin incidencias negativas; evaluación favorable del consumo de drogas; existencia de hábitos laborales consolidados, y primariedad delictiva o penitenciaria.

Como se puede comprobar, se trata de una serie de requisitos que exigen del interno un pronóstico favorable de reinserción social, así como un esfuerzo por parte del mismo en aras de conseguir ese estatus, y la respuesta que conseguirá tras haber llevado a cabo dicho progreso con empeño será ser expulsado de España. Luego el extranjero que no quiere ser expulsado no tiene motivación para portarse bien, ni tener una evolución favorable, ni dejar de consumir drogas, ni obtener hábitos laborales, etc., ya que una clasificación en tercer grado o una concesión de la libertad condicional, como consecuencia de haber desarrollado una buena conducta y haber obtenido un pronóstico favorable de reinserción social, conllevará una expulsión.

Por último, con base en lo anteriormente expuesto, se puede concluir afirmando que a través de esta regulación se pone de manifiesto que la reinserción social de los extranjeros no es un objetivo del sistema penal español, ya que el uso del tercer grado y de la libertad condicional, como vías para el acuerdo de una expulsión, son medidas que buscan impedir que el extranjero en cuestión inicie un proceso de integración social extramuros de la prisión, colocando a los mismos en los márgenes sociales.

Nota: El autor del presente estudio declara que no existen conflictos de intereses con respecto a la investigación y los resultados presentados en las secciones anteriores, ni con instituciones o personas algunas, pues para efectuar este estudio no se contó con financiamiento público o privado de ningún tipo.

Notas

¹Sobre el requisito del aprovechamiento en la realización de actividades laborales, ocupacionales o culturales en la libertad condicional adelantada, vid. Vega (2001, p. 154).

²Tal y como establece el art. 102.4 del Reglamento Penitenciario, la clasificación de un interno en tercer grado indica que el penado está preparado para vivir en régimen de semilibertad.

³Tratado sobre traslado de personas condenadas celebrado por España con la república Argentina, hecho en Buenos Aires el 29 de octubre de 1987; el tratado con la república de Paraguay, firmado en Asunción el 7 de septiembre de 1994; con la república de El Salvador, firmado en San Salvador el 14 de febrero de 1995, y con la república de Panamá, firmado en Madrid el 20 de marzo de 1996.

⁴Datos extraídos del Informe General de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del año 2015.

⁵Datos obtenidos del Informe General de la Secretaría de Instituciones Penitenciarias del año 2016.

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